Processo*

O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas à eliminação aos conflitos com justiça, mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento por meio do qual a jurisdição opera. 

"Processo é uma relação jurídica, submetida a ma instrumentalização metódica (o procedimento) para que possa desenvolver-se perante o Poder Judiciário. A metodização e a instrumentalização se dão, por sua vez, a parir dos procedimentos judiciais (ordinário, sumário e especial" (Orione Gonçalves Correia, 2007). *Direito Processual Civil. Simone Diogo Carvalho Figueiredo e Renato Montans de Sá. Editora Saraiva. 

Espécies de Processo*

O processo, visto como instrumento para prestação da tutela jurisdicional, a rigor, não comporta divisão. Todavia, por questão didática, costuma-se classificar os processos tendo em vista a atividade desenvolvida pelo juiz e a providência jurisdicional almejada. O processo, de acordo com esse critério, tem a mesma natureza da ação que o instaurou, ou seja: de conhecimento, de execução ou cautelar. Antonio Bento emprestou a importância de R$ 1.000,00 a Manoel dos Anjos, que passou um recibo num papel de embrulho. Não tendo Manoel dos Anjos cumprido a avença, Antonio Bento propôs ação de cobrança. O juiz mandou citar o réu para se defender, examinou as provas, ouviu as testemunhas, enfim, conheceu do litígio e prolatou a sentença, julgando procedente o pedido do autor. A jurisdição, nesse caso, atuou pelo processo de conhecimento ou cognição, uma vez que o direito do autor,antes duvidoso, foi acertado. Em outra situação, imaginemos que Antonio Bento, ao emprestar R$ 1.000,00 a Manoel dos Anjos, exigiu a emissão de promissória por parte do devedor. Recusando-se Manoel a adimplir espontaneamente a obrigação, Antonio Bento propõe ação. O juiz manda citar o réu para, no prazo legal, efetuar o pagamento da dívida (art. 652, caput). O objeto da jurisdição, agora, não é mais o acertamento do direito, mas sim a satisfação do crédito consubstanciado na nota promissória. Quando o objetivo do autor é a satisfação do direito (acertado por título executivo extrajudicial),o processo é de execução. O processo, porque se desenvolve numa sequencia de atos, e naturalmente demorado. Por isso, Antonio Bento, verificando que Manoel dos Anjos estava dissipando seus bens, antes mesmo de o juiz proferir a sentença, propôs outra medida judicial com vistas a resguardar a utilidade do processo, sob pena de "ganhar e não levar". O objetivo do autor não era promover o acertamento do direito, tampouco a satisfação do crédito, mas somente o acautelamento do processo (que pode ser o de conhecimento ou de execução). A hipótese é de processo cautelar. *Elídio Donizetti. Curso Didático de Direito Processual Civil. 10ª edição. Lumen Juris. 2008.

Processo e Procedimento*

Etimologicamente, processo significa "marcha avante", "caminhada" (do latim, procedere = seguir em frente). Por isso, durante muito tempo, foi ele confundido com a simples sucessão de atos processuais (procedimentos), sendo comuns as definições que o colocavam nesse plano. Os conceitos, entretanto, são completamente distintos. Processo é o meio pelo qual se opera a jurisdição, com vistas à composição dos litígios. É instrumento de realização da jurisdição; é relação jurídica, portanto, é abstrato e finalístico. Procedimento ´´e o modus faciendi,o rito, o caminho trilhado pelos sujeitos do processo. Enquanto o processo constitui o instrumento para a realização da justiça, o procedimento constitui o instrumento do processo, a sua exteriorização. Segundo Humberto Theodoro Junior, "o processo, outrossim, não se submete a única forma. Exterioriza-se de várias maneiras diferentes, conforme as particularidades da pretensão do autor e da defesa do réu. Uma ação de cobrança não se desenvolve, obviamente, como uma de usucapião e nem muito menos como uma possessória. O modo próprio de desenvolver-se o processo, conforme as exigências de cada caso, é exatamente o procedimento do feito, isto é, o seu rito". Processo também não se confunde com autos, uma vez que estes constituem a representação, o registro dos atos processuais - não necessariamente gráfico, em virtude do advento do processo eletrônico e, por conseguinte, dos autos virtuais. Tal como ação, o processo é autônomo. A sua instauração independe do direito material controvertido. Uma vez provocada, a jurisdição atua, pelo processo, para afirmar se o autor tem ou não o direito pleiteado. *Elpidio Donizetti.Curso Didático de Direito Processual Civil. 10ª Edição. Lumen Juris. 2008.

Processo*

Conceito Sentindo-se lesado em seu direito, o interessado contrata um advogado, que redige a petição inicial, distribuindo-a ao juízo ou tribunal competente para processar e julgar a causa. O juiz, recebendo a petição inicial, manda citar o réu, que apresenta sua defesa. Após essa fase, as partes produzem as provas necessárias à demonstração do direito invocado, manifestam-se sobre o processo e, então, o juiz prolata a sentença, julgado procedente ou improcedente o pedido do autor. Em linhas gerais,esse é o caminho trilhado por quem pretende compor um litígio via judiciário. Vê-se que a jurisdição que é exercida pelos juízes e tribunais não age de ofício, não sai à procura de litígios para serem resolvidos. Os juízes aguardam a provocação, feita por meio da ação, cujo início se dá com a distribuição da petição inicial. Com a provocação, a jurisdição inicia-se, mas seus movimentos não são livres; ao contrário, devem obedecer a método estabelecido em lei. Em outras palavras, a ação provoca a jurisdição, que, por sua vez, atua por meio do devido processo legal. Pois bem, já vimos as noções gerais da ação e da jurisdição. Quanto ao processo, é o método imposto de forma cogente pela lei e que vincula partes e juiz na composição do litígio. *Elpídio Donizetti. Curso Didático de Direito Proessual Civil. 10ª edição. Lumen Juris. 2008.

Da Ação - Conceito*

Artigos 3º a 6º do Código de Processo Civil

Conceito de ação e sua evolução

Já vimos que o Estado tem o poder – dever de prestar a tutela jurisdicional, isto é, de dirimir os conflitos de interesses. A jurisdição, no entanto, só age se provocada. É necessário discorrer, assim, sobre o meio de se provocar a tutela jurisdicional: a ação.

A par desse poder – dever do Estado de prestar a tutela jurisdicional, surge para o indivíduo um direito público subjetivo de acionar a jurisdição (direito de ação).

O direito de ação é público, porque se dirige contra o Estado-Juiz. É subjetivo porque o ordenamento jurídico faculta àquele lesado em seu direito pedir a manifestação do Estado (provocar a tutela jurisdicional) para solucionar o litígio, dizendo qual é o direito de cada uma das partes no caso concreto. Ação, portanto, numa concepção eclética:
é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importanto qual seja a solução a ser dada pelo juiz.

Destarte, mediante o direito de ação, provoca-se a jurisdição estatal, a qual, por sua vez, será exercida por meio daquele complexo de atos que é o processo.

O conceito de ação nem sempre foi o mesmo ao longo da história. Vejamos, pois, sua evolução:

1 – Teoria imanentista ou civilista → para os defensores dessa teoria, a ação é imanente (aderida) ao direito material controvertido, de forma que a jurisdição só pode ser acionada se houver o direito postulado. Em outras palavras, a ação seria o próprio direito material violado em estado de reação. Da adoção da teoria imanentista advêm três corolários (conseqüências, ilações):

a) não há ação sem direito material;

b) não há direito sem ação;

c) a ação segue a natureza do direito material alegado.
Nesse contexto, uma ação de cobrança, por exemplo, só poderia ser manejada se não pairar dúvida sobre o crédito do autor. É a teoria defendida por Savigny e adotada pelo Código Civil de 1916, que dispunha em seu art. 75, que “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”.

Com o passar do tempo, essa teoria foi abandonada pela doutrina, que, de um modo geral, passou a considerar o direito de ação autônomo, distinto, portanto, do direito material. Segundo essa linha de raciocílio, o disposto no art. 75 do CC de 1916 não foi reproduzido no CC de 2002, de modo a consagrar a desvinculação entre a ação e o direito material postulado. Essa desvinculação, contudo, não é absoluta, como veremos a seguir.

2 – Polêmica Windscheid X Muther – a ação como direito autônomo → foi o conhecido debate entre os juristas alemães Windschei e Muther, no ano de 1856, que possibilitou a reelaboração do conceito de ação. Ação, antes concebida como um direito de exigir o que é devido (teoria imanentista), passou a ser vista como autônoma em relação ao direito material controvertido (o direito ao crédito, por exemplo). É que, no final da polêmica, ficou assentado que o direito disputado pelas partes e o direito de ação são realidades distintas, como bem explica Alexandre Freitas Câmara:

“[...] pense-se num direito material, como o direito de crédito, e compare-se tal direito com a ação. Enquanto no primeiro o sujeito passivo é o devedor, no segundo o sujeito passivo é o Estado (já que o direito de ação seria o direito à tutela jurisdicional). Ademais, no direito de crédito (que é direito material de nosso exemplo), a prestação devida é uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, enquanto no direito de ação o que se quer do Estado é a prestação da tutela jurisdicional”.

Assim, independentemente do direito que se diz lesado, da ação nascem dois direitos: a) o direito do ofendido de pedir a tutela jurídica do Estado (direito público subjetivo); b) o direito do Estado (que detém o monopólio da justiça) de compor o litígio.

A partir do debate entre Windschei e Muther, duas correntes principais se formaram para explicar a natureza autônoma da ação:

I – Teoria da ação como direito autônomo e concreto
Para essa teoria a ação é autônoma, mas só existe quando a sentença for favorável (ação consiste no direito à sentença favorável). Em outras palavras, o direito à ação só é possível quando existir o direito material.

Principais defensores da teoria: Wach, Bulow, Hellwig.

A partir dessa teoria, CHIOVENDA formulou a teoria do direito potestativo, segundo a qual a ação é autônoma e concreta, se dirigindo contra o adversário, sujeitando-o.

Na atualidade, poucos defendem a teoria do direito concreto de ação. Mesmo assim, ainda é freqüente a menção, em doutrina, jurisprudência ou mesmo no próprio CPC (art. 76) à “procedência da ação”, o que, partindo-se da concepção autônoma e abstrata do direito de ação, evidencia erro de técnica. Afinal de contas, se o direito de ação não possui qualquer relação com o direito material objeto da lide, como julgá-la procedente ou improcedente? O mais correto, pois, é se falar em procedência ou não do pedido formulado na petição inicial.

II – Teoria da ação como direito autônomo e abstrato → para essa teoria, a ação não tem qualquer relação de dependência com o direito material controvertido. Seu surgimento está atrelado a duas perguntas que não foram respondidas nem pela teoria imanentista nem pela teoria concreta, a saber:

a) Em que consiste a atividade jurisdicional prestada pelo Estado – Juízo no caso de improcedência do pedido formulado na inicial de determinada demanda?

b) Se o direito de ação só é possível quando existir o direito material, como explicar a sentença de procedência proferida em ação declaratória negativa, cujo objeto consiste justamente na declaração de inexistência de relação jurídica entre o autor e réu?

Para responder a tais questões, formulou-se a concepção abstrata do direito de ação. Segundo essa concepção, além de autônomo, o direito de agir é independente do reconhecimento do direito material. Ação, então, passou a ser entendida como o direito público subjetivo a um pronunciamento judicial, seja favorável ou desfavorável. Basta que o autor invoque um hipotético direito que mereça proteção para que o Estado fique obrigado a pronunciar-se. Principais defensores: o alemão DEGENKOLB e o húngaro PLÓSZ.

3 – Teoria Eclética → como ressaltado no início deste tópico, este é o conceito de ação adotado pelo CPC. Segundo LIBMAN, procurador da teoria eclética, o direito de ação não está vinculado a uma sentença favorável (teoria concreta), mas também não é completamente independente do direito material (teoria abstrata). Há, de fato, uma abstração do direito de ação, no sentido de que a existência do processo não está condicionada à do direito material invocado; porém, sustenta-se pela teoria eclética que a ação é o direito a uma sentença de mérito, seja qual for o seu conteúdo, isto é, de procedência ou improcedência.
Para surgir tal direito, devem estar presentes certos requisitos, denominados de condições da ação; aliás, a ausência de tais condições gera o fenômeno designado por “carência de ação”. É importante observar que não apenas as condições da ação, mas também os pressupostos processuais são requisitos necessários para que se tenha direito à sentença de mérito. É tanto que o direito moderno (Itália, Alemanha), tais instituto são tratados conjuntamente e não de maneira dissociada, como se vê na doutrina nacional.

O acolhimento da teoria eclética de LIBMAN pelo CPC é evidenciado por uma série de dispositivos, tais como o art. 267, VI, que estabelece a extinção do processo sem resolução do mérito “quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual”.

A teoria eclética, no entanto, também não esteve imune de críticas, mormente em razão da relação que estabelece entre o direito de ação e o resultado final do processo. Nos dizeres de ROSEMIRO LEGAL, a corrente capitaneada por LIBMAN vinculou a ação “a uma pretensão de direito material, retornando ao imanentismo da corrente de SAVIGNY, deixando mesmo de reconhecer no direito-de-ação qualquer implicação constitucional de direito incondicionado de movimentar a jurisdição”.

Vale observar, ademais, que a concepção eclética original tem sido mitigada pela doutrina moderna, que não vislumbra as condições da ação como requisitos à existência da ação, mas sim como requisitos ao legítimo exercício de tal direito ou, ainda, condições para o provimento final. “As condições da ação seriam, então, os requisitos do legítimo exercício da ação, e a ‘carência da ação’ deverá ser vista não mais como ‘inexistência’, mas como ‘abuso’ do direito de ação.

É certo que o exercício do direito de ação (ou seja, o direito de provocar a jurisdição) é incondicionado e autônomo, quer dizer, independe da existência do direito material que se alega possuir. A Constituição Federal, aliás, considera garantia fundamental o direito de ver apreciado em juízo a lesão ou ameaça de lesão (art. 5º, XXXV).

Entretanto, conquanto autônomo, não há como deixar de considerar que o direito material exerce importante influência no exercício do direito público de ação. O direito material chega, inclusive, a determinar o procedimento a ser adotado. Se rito sumário ou ordinário, se ação de usucapião, possessória, monitória, consignatória em pagamento, depósito, tudo depende do direito material discutido.


Enfim, o conceito:

Feito esse breve retrospecto histórico, e à guisa de conclusão, podemos afirmar que a ação é o meio de se provocar a tutela jurisdicional do Estado, que será exercido mediante o processo, independentemente da existência ou não do direito material invocado – o que só será resolvido ao final, com o julgamento do mérito.




*Elpídio Donizetti, Curso Didático de Direito Processual Civil, Atlas, 2011

Processos e Procedimentos

Espécies de Processos e de Procedimentos Previstos no CPC – arts. 270 a 272.
Noções gerais sobre as diversas espécies de processos e de procedimentos*


O processo, a rigor, não comporta divisão. É o método pelo qual atua a jurisdição. Dependendo, entretanto, da tutela jurisdicional postulada pela parte, estabelece o Código particularidades procedimentais que caracterizam o processo.

Se o objetivo da parte é o acertamento do direito, deve o juiz, antes de proferir a sentença de mérito, conhecer as questões de fato e de direito deduzidas em juízo, bem como as provas respectivas. Daí por que o método aplicável, nesse caso, denomina-se processo de conhecimento ou de cognição.

Estando o direito já definido em título executivo (judicial ou extrajudicial), desnecessária é a atividade de conhecimento da jurisdição. Nessa hipótese, a atuação estatal é no sentido da realização do direito da parte, o que é feito por meio do processo de execução, em se tratando de título extrajudicial, ou feito pela fase denominada cumprimento de sentença, em se tratando de título judicial.

Pode ser que, durante a atuação da jurisdição, seja no processo de conhecimento ou de execução, haja necessidade de acautelamento do processo, a fim de que a prestação jurisdicional definitiva não se torne inócua. Não basta à jurisdição compor o litígio; é necessário que seja eficaz, que realize completamente o direito, entregando o bem ao seu titular. Quando o objetivo visado é a prevenção, a fim de que a prestação jurisdicional definitiva não se frustre, a atuação estatal se desenvolve por intermédio do processo cautelar.

Temos assim três espécies de processo, conforme previsão do art. 270: processo de conhecimento, regulado pelo Livro I; processo de execução, regulado pelo Livro II; e o processo cautelar, regulado pelo Livro III.

O nosso sistema não contempla outra natureza de tutela jurisdicional além do conhecimento, execução ou cautelar, daí porque o Livro IV recebe o título “Dos Procedimentos Especiais” e não “Processos Especiais”.

A propósito, nos procedimentos especiais, sobretudo nos de jurisdição contenciosa, a atividade do juiz é predominantemente de conhecimento. A especialização procedimental resulta não do processo, mas sim de peculiaridades do direito material discutido em juízo.

O processo é método pelo qual atua a jurisdição para composição dos litígios. O procedimento, por sua vez, é a maneira pela qual o processo se desenvolve, se exterioriza. Dessa forma, a cada espécie de processo corresponde um ou mais procedimentos.

Ao processo de conhecimento corresponde o procedimento comum, que se subdivide em ordinário, sumário e sumaríssimo (adotado nos Juizados Especiais). O processo de execução desenvolve-se segundo o rito próprio, que denominamos de procedimento da execução.

O processo cautelar, por sua vez, também se desenvolve segundo rito próprio, que denominamos de procedimento da ação cautelar.

E, finalmente, temos os procedimentos especiais, que se subdividem de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

Nos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, a atividade do juiz, como já dissemos, é predominantemente de conhecimento; já nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, a atividade é tipicamente administrativa.

Abstraindo-se do processo, temos duas espécies de procedimentos: o comum e os especiais. O procedimento comum subdivide-se em ordinário, sumário e sumaríssimo (Lei 9099/95). Os procedimentos especiais subdividem-se em “de jurisdição contenciosa”, “de jurisdição voluntária”, “procedimento da execução” e “procedimento da ação cautelar”


Determinação do procedimento

A determinação do procedimento, ou seja, do rito, do caminho a ser trilhado pelos litigantes e pelo juiz, no desenrolar da relação processual, é feita por exclusão.

Apresentados os fatos, deve-se verificar de qual tipo de providência jurisdicional necessita o cliente. Pode ser que tenha um crédito insatisfeito e, então, de ser proposta ação de execução, para cujo processo a lei prevê procedimento próprio. Pode ser ainda que, a par da providência executiva, as circunstâncias recomendem medida cautelar, para a qual o Código contempla o procedimento próprio.

Tratando-se de direito contestado, controvertido, a tutela necessária é de conhecimento. Nesse caso, deve-se verificar se o Código ou as leis esparsas prevêem algum tipo de procedimento especial. O mandado de segurança e a ação de desapropriação, por exemplo, seguem ritos próprios, aliás, “procedimentos especiais de jurisdição contenciosa”, previstos na Lei 12.016/2009 e no Decreto - lei n. 3.365/41. As ações possessórias, o inventário e a divisão, entre outras, também seguem ritos especiais estabelecidos no Código.

Tratando-se de direito controvertido, mas não prevendo a lei rito especial, a conclusão a que se chega é que o procedimento adequado para a resolução do litígio é comum.

Definidos que o procedimento é o comum, resta ainda indagar se a demanda pode ser proposta perante o Juizado Especial (Lei 9099/95, art. 3º e 8º), sob o rito sumaríssimo; ou sob o rito sumário, se a demanda estiver elencada no art. 275 do CPC.

Afastada a possibilidade, por falta de previsão legal, de a jurisdição dizer o direito dos litigantes através de um dos “caminhos” anteriormente citados, então o procedimento que se deve adotar é o comum ordinário.

O âmbito do procedimento ordinário é estabelecido por exclusão. Aplica-se a todas as demandas que devam ser dirimidas a partir da atividade cognitiva do juiz. É regulado de maneira completa e exaustiva pelo Código. Suas disposições aplicam-se subsidiariamente a todos os tipos de procedimento.


*Elpídio Donizetti, Curso Didático de Direito Processual Civil, Atlas, 2011

Introdução

O estudo da história das civilizações demonstra que a sociedade sempre esteve erigida segundo regras de convivência, posto que, como observou Aristóteles: “o homem é um animal político, que nasce com a tendência de vier em sociedade”.

Assim, predomina o entendimento de que não há sociedade sem direito, sendo que a recíproca, também, é verdadeira, ou seja, não há direito sem sociedade.

Posto isso, inevitável correlacionarmos a sociedade e o direito, tendo em vista que este possui uma função ordenadora na sociedade, compatibilizando os interesses que se manifestam na vida social, de forma a traçar as diretrizes, visando prevenir e compor os conflitos que nascem entre seus membros.

Os conflitos de interesses emergem do seio social quando uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo.

Desta forma, tendo em vista que, perante determinado fato, podem convergir um ou diversos interesses individuais, coletivos ou difusos, compete ao direito a disciplina da relação dos indivíduos com os bens da vida, apontando, em cada conflito, qual intersse deve prevalecer e qual deve ser sacrificado.

Em princípio, devemos ressaltar que a noção de conflito de interesses não se confunde com a de lide, pois esta é o conflito de interesses apresentado em juízo, para apreciação do Estado-jurisdição. “Logo, o conflito em si, seria um dado sociológico, que antecede à lide. Esta constatação é importante, na medida em que nem todo conflito é deduzido em juízo. Portanto, o sistema de solução de conflitos em geral não se cinge apenas à análise da atuação jurisdicional, mas também às suas alternativas extrajudiciais” (Orione Gonçalves Correia, 2007, 5-6).

Bibliografia:

Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo
Simone Diogo Carvalho Figueiredo
Renado Montans de Sá
Coleção OAB Nacional
Primeira Fase
Editora Saraiva, 2009